10.2. Hukuka Aykırılık

a. Genel tanım:Hukuka aykırılık belirli bir normda belirtilen emir ya da yasağa uygun hareket edilmesi kuralına aykırılık olarak tanımlanır. Yani suç ceza hukukunun ihlalidir. Bu biçimde ele alındığında suç hukuk düzeniyle bir çatışmayı içerdiğinden doktrinde bu duruma hukuka aykırılık denir.

Hukuka aykırılık tipe uygunluk ve hukuk düzeni ile çatışmayı birlikte bulundurur. Normalde tipe uygun bir fiil hukuka da aykırı kabul edilmesi gerekir ama yeni ceza hukuku düzenlemesinde hukuka aykırılık bağımsız tutulmuş dolayısıyla tipe uygun olan hukuka aykırı olmayabilir.

Bu konuda objektif ve subjektif olarak iki görüş bulunur. Bu durumu bir örnekle açıklayacak olursak:

Polis memuru P görevli olduğu karakola geç kalır. Otomobiliyle aşırı hız yapar bir virajı alamayarak karşı yönden gelen H ye çarpar. H yaralanır.  Daha sonra H’nin hırsızlık yaptığı evden henüz çıkan ve kaçmaya çalışan bir hırsız olduğu anlaşılır.  Objektif görüşte P cezalandırılmaz.  Çünkü P bilmese de hırsızı yakaladığı için kanun hükmünü icra hukuka uygunluk sebebinden yararlanmalıdır. Subjektif görüşte ise fail hukuka uygunluk sebebini bilmeli ya da en azından onun varlığına inanmalıdır.
Başka bir ifadeyle failin hukuk düzenince korunan bir hak ya da yararı koruduğu düşüncesiyle hareket etmiş olması gerekir.  Bu durumda P cezalandırılmalıdır. Genel eğilim hukuka uygunluk sebeplerinin objektif nitelikli olduğu
yönündedir.

I.     Fiilin hukuka uygunluğu her somut olaya göre ayrı ayrı saptanmalıdır.

II.    Eğer objektif görüş benimsenirse fiilin hukuka uygun olup olmadığı fiile göre değil neticeye
göre değerlendirilir.

III.  Hukuka uygunluk sebebinin kasten yaratılması halinde fail bu hukuka uygunluk
sebebinden yararlanamaz.  Örneğin karşısındakini tahrik ederek silah kullanmasını sağlayan kimse meşru  müdafaa durumunda kaldığını ileri süremez.

IV.  Failin fiili hukuka uygun olsa bile bununla doğal bağlantı içinde olmayan fiilleri hukuka
aykırı olmaya devam eder.  Örneğin bir kişi meşru müdafa sınırlarında birisine ateş edip öldürse, eğer ruhsatı yoksa ruhsatsız silah kullanmadan dolayı ceza alır.

VI.     Hukuka uygunluk içinde hareket eden kişiye karşı hukuka uygunluk sebebinden yararlanılamaz. Örneğin A, B’ye tecavüze yeltense de C buna mani olmaya kalksa bunun akabinde A, C’yi silahla yaralasa . C hukuka uygunluk sebebi içinde hareket ettiği için ona karşı A meşru müdafaa savunması içinde olması kabul edilemez.

VII.   Bağlılık ilkesi gereği failin yaptığı hareket hukuka uygunsa suça katılan diğerleri de hukuka uygun hareket etmiş sayılır.

VIII.  Bir olayda birden fazla hukuka uygunluk sebebi varsa bunların tamamı göz önünde bulundurulur.  Örneğin bir operasyonda kendine ateş eden birisini vuran polis için hem görevin ifası hem de meşru
müdafaa söz konusudur.

I.     Kanunun hükmünü yerine getirme

II.    Meşru savunma

III.  Hakkın kullanılması

IV.  İlgilinin rızası

V.   Yükümlülüklerin Çatışması

I.          Kanun hükmünü yerine getirme: Kanun hükmünü yerine getirme emrin ifası anlamındadır.  Buradaki kanun sadece biçimsel anlamda kanunu içermez.  Tüzük ve yönetmelik gibi maddi anlamda kanunlarda yasaya aykırı olamayacağından kural olarak kanun kavramı her ikisini de içerir.
 

Kanun hükmünü yerine getirmede kolluğun silah ve zor kullanma yetkisi incelenecek olursa. Bu şartın yerine getirilmesi birçok koşula bağlanmıştır.  Bunlar:

1.  Aşama: bedeni kuvvet kullanma

2.  Aşama: maddi güç kullanma; kelepçe, cop, basınçlı su, gaz vb.

3.  Aşama: silah kullanma Silah kullanmada koşullara bağlanmıştır.  Bunlar

Öldürme kastıyla ateş etmeme

Başka yolu yoksa sağlığa en az zarar verecek şekilde silah kullanma

İkaz etmeden ateş etmeme

Ölçülü hareket etme

II.       Meşru savunma ya da haklı savunma: Bir kişinin herhangi bir hakkına yönelik saldırının def edilmesi amacıyla saldırıyla orantılı ve ölçülü olarak girişilen savunma durumu meşru müdafaa olarak adlandırılır. Meşru müdafaanın koşulları saldırıya ilişkin koşullar ve savunmaya ilişkin koşullar olarak ikiye ayrılır.

a. Saldırıya ilişkin koşullar

1.       Bir saldırı bulunmalı

2.       Saldırı haksız olmalı : Örneğin arama yapmak amacıyla eve giren polise direnilmesi meşru müdafaa sayılmaz.  Saldırganın kişisel cezasızlık sebebine sahip olması fiilin haksızlığını ortadan kaldırmaz.  Kendi haksız hareketi nedeniyle saldırıya uğrayanın saldırıdan kurtulmak için yaptığı savunmada meşrudur.  Çünkü bir kişinin haksız hareketi ona karşı yapılan hareketi meşrulaştırmaz. Örneğin A, B ile zina yaparken eşi E tarafından yakalansa, E’nin tabancasına davranması üzerine A daha atik davranıp E’yi vurursa meşru müdafaadan yararlanır.  Fakat haksız saldırıya kasten sebep olan kişi için bu saldırı bakımından meşru müdafaa söz konusu olamaz.

3.        Saldırı bir hakka yöneltilmiş olmalı: saldırının yöneltildiği hak can ya da mal olabilir.
TCK “gerek kendisine ve gerekse başkasına” demek suretiyle üçüncü kişilerin hakkına yönelik saldırılara karşıda meşru müdafaanın kabul edileceğini göstermektedir.  Buna üçüncü kişi lehine meşru müdafaa denir.

4.       Saldırı halen mevcut, gerçekleşmesi ya da tekrarı muhakkak olmalı.  Örneğin elini silahına atan kişinin ateş etmesine fırsat vermeden yapılan karşı saldırı gibi.

1.  Savunmada zorunluluk bulunmalı:  yani saldırıdan başka türlü kurtulmanın imkanı bulunmamalı.  Kaçma imkanı varken kaçmayıp karşılık verilmesi durumunda dahi meşru müdafaa kabul edilebilir.  Bu nedenle bu madde her somut olay incelenerek belirlenebilir.

2. savunma saldırıya  veya saldırıyı yapana karşı olmalıdır.  A’nın B2den yediği dayağın acısını B’nin oğlu
O’dan çıkartması meşru müdafaa sayılmaz.  Fakat fiilin bütünüyle hukuka uygunluğu sırasında oluşan bir sapmadan
dolayı ortaya çıkacak fiilde hukuka uygun sayılmalıdır.

3. saldırı orantılı ölçülü olmalıdır.   Eza hukuku kuralları hiç kimseye öç alma hakkı verecek biçimde yorumlanamaz.  Yani meşru müdafaa hakkı saldırıyı durduracak ölçüde olmalıdır.  Buna karşın bu madde olayın niteliğine göre yorumlanır.  Örneğin saldırı ve savunmanın aynı nitelikte olması şart değildir. Örneğin ırzına geçilmeye çalışılan kadının saldırganı öldürmesi gibi.  Yada elinde pala ile saldıran iri yarı kişiye tabancayla ateş edilmesi gibi.

III. Hakkın Kullanılması: Örneğin bir hekimin tıbbi müdahale sırasında gerçekleştirmiş olduğu eylemler.  Öğretmenlerin öğrenci üzerinde te’dip hakkını etkili eylem içermeyecek biçimde kullanması. Eleştiri amacıyla yapılmış düşünce açıklamalar. 5237 sayılı TCK’nın Beşinci Bölümünde “Kamu Barışına Karşı İşlenen

Suçlar” eleştiri ve  düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilmemektedir.  Bunlar;

MADDE 214. – (1) Suç islemek için alenen tahrikte bulunan kisi, altı aydan bes yıla kadar hapis cezası
ilecezalandırılır. (2)    Halkın bir kısmını diger bir kısmına karsı silahlandırarak, birbirini öldürmeye tahrik
eden kisi, onbes yıldan yirmidört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3)    Tahrik konusu suçların islenmesi halinde, tahrik eden kisi, bu suçlara azmettiren sıfatıyla cezalandırılır.

MADDE 215. – (1) _slenmis olan bir suçu veya islemis oldugu suçtan dolayı bir kisiyi alenen öven kimse, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

MADDE 216. – (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diger bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenligi açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2)    Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılıgına dayanarak alenen asagılayan kisi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3)    Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barısını bozmaya elverisli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

MADDE 217. – (1) Halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik eden kisi, tahrikin kamu barısını bozmaya elverisli olması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

MADDE 218. – (1) Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla islenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

MADDE 219. – (1) İmam, hatip, vaiz, rahip, haham gibi dini reislerden biri vazifesini ifa sırasında alenen hükümet idaresini ve Devlet kanunlarını ve hükümet icraatını takbih ve tezyif ederse bir aydan bir
seneye kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır veya bunlardan birine hükmolunabilir.

2) Yukarıdaki fıkrada gösterilen kimselerden biri isbu sıfattan bilistifade hükümetin idaresini ve kanun ve nizam ve emirleri ve dairelerden birine ait olan vazife ve salahiyeti takbih ve tezyife veya halkı kanunlara yahut hükümet emirlerini icraya veya memuru memuriyetinin vazifesi icabına karsı itaatsizlige tahrik ve tesvik edecek olursa üç aydan iki seneye kadar hapse ve adlî para cezası ve müebbeden veya muvakkaten bilfiil o vazifeyi icradan ve onun menfaat ve aidatını almaktan memnuiyetine hükmolunur.

 m.300 ve m.301’de yer alan suçlar ise eleştiri sınırını aştığında düşünce özgürlüğünün dışında değerlendirilir.

MADDE 300. – (1) Türk Bayrağını yırtarak, yakarak veya sair surette ve alenen aşağılayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu hüküm, Anayasada belirlenen beyaz ay yıldızlı al bayrak özelliklerini taşıyan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik alameti olarak kullanılan her türlü isaret hakkında uygulanır. (2)    İstiklal Marsını alenen aşağılayan kisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile
cezalandırılır.

(3)    Bu maddede tanımlanan suçların yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından islenmesi
halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.

MADDE 301. – (1) Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen asagılayan kisi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2)  Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3)  Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından islenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.

(4)  Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.

IV. İlgilinin Rızası: Kendisine haklara müdahaleyi hukuken mümkün kılan bir işlemden ibarettir. Koşulları:

a. Mağdurun üzerinde serbestçe tasarufta bulunabileceği  bir hakkın varlığı.:  Yalnız, devletin şahsiyetine ve aleyhine işlenen suçlar bakımından korunan değer devlet, toplum, kamuya ait olduğu için bireyin bunda mutlak surette tasarruf yetkisi bulunmaz.

Yine bireyin yaşam hakkı üzerinde de mutlak tasarruf ehliyeti bulumaz. Kişinin beden tamlığı, vücut  dokunulmazlığı üzerinde tasarruf yetkisi ise sınırsız değildir.  Örneğin organ ticareti suçtur.  Doktorun hastayı
verdiği rızayla ameliyat etmesi bakımından ise hem mağdurun rızası hemde hakkın icrası bir arada düşünülmelidir.  Yani hastanın ölmesi durumunda mağdurun rızasıyla birlikte doktorun ehil olması
birlikte aranır.

Mülkiyet hakkı üzerinde serbestçe tasarrufta bulunulabilir.  Mülkiyet hakkı bakımından yapılan şikayetler
rızanın varlığıyla düşer.  Buna arşı bu durumun bazı istisnaları vardır.  Örneğin TCK m.170 bakımından kişininkendi evini ateşe vermesi suçtur.  Burada korunan mülkiyet değil kamu güvenliğidir.

Şeref hakkı üzerinde de serbestçe tasarufta bulunulabilir.  Fakat Kamu görevlisine görevinden dolayı
hakaret suçunda rıza geçerlideğildir.
Yine doktrinde bazı yazarlar şerefi de kişinin hayat hakkı gibi değerlendirmektedir. Özgürlük hakkında da yine kişinin rızası olayı suç olmaktan çıkartır.  Örneğin mektup içeriğinin açıklanması gibi.  Fakat bunun da istisnaları
vardır.  Örneğin kişileri ücretsiz çalıştırmak TCK 117/2’ye göre suçtur.

Kişinin bir yere gitmek ya da bir yerde kalmak özgürlüğü üzerinde tasarrufa bulunma hakkı sadece kendisine aittir.

b.       Rızaya ehliyet: Öncelikle bir eyleme rıza gösteren kişinin hak sahibi olması gerekir.  Rızaya ehliyet ise kişi hukuki yararın önemi ve bunun korunmasından vaz geçmiş olması halinde bu durumun ne gibi anlam
taşıdığını anlayabilme yeteneğine sahip olmasıdır.  Bu konuda herhangbir yaş sınırı konulmayıp temyiz
kudretinin varlığına bakılmaktadır.
Fakat bazı konularda yaş sınırı konulmuş olabilr. Örneğin TCK m.103 çocukların cinsel istismarı gibi.

c.       Rıza’nın Açıklanması:  Rıza açık-kapalı veya yazılı-sözlü olabilir.  Burada önemli olan açıklama
anıdır.  Rıza suçtan önce veya en azından suçun icrasıdevam ettiği sırada açıklanmalıdır.  Fiilin işlendiği sırada geri alınan rıza fiili suç haline getireceği gibi sonradan verilen rıza da suçu hukuka uygun kılmaz.

Menfuz (varsayılmış) rıza geçerlidir. Hak sahibi fail hareeti gerçekleştrirken bu şartları bilseydi rızasını erecek idi ise rıza var sayılır.  Örneğin evde olmayan komşusunun  evine akan suyu kesmek için evin içine girmek.  Yurt dışında olduğu bir dönemde mektubun açılarak faiz ödenmesinin önüne geçmek.  Doktorun bilinci kapalı hastayı ameliyat etmesi gibi.

Açıklanmış olan rıza hile, tehdit, cebir içermemelidir.

V. Yükümlülüklerin Çatışması: Görevli olan kişinin aynı anda yerine getirmesi geren iki görev karşısında bunlardan birini yapıp diğerini yapmamak durumunda karşılaşılan sorumluluk durumudur.  Bu durum değişik şekillerde ortaya çıkar

a.       İki eşit değere sahip yükümlülüğün çatışması durumunda:  Örneğin çocuk bakıcısı sorumluluğu altında bulunan iki çocukla brlikte bir tehlikeye düşse ve bunlardan ancak birini kurtarabilse.

b.       Eşit değere sahip olmayan yükümlülüklerin çatışması durumunda: Örneğin bir kişi ve köpeğin boğulma durumuna kalması halinde insanın kurtarılması gereği

a.            Sınırın kasten aşılması: Sınırın kasten aşılması kasten icra elden bir fiil olarak değerlendirilir.  Fail içinde bulunduğu durumu kötüye kullanmamalıdır.  Yani savunmaya yönelik harekette amaç saldırıdan kurtulmak olmalıdır. Örneğin, A,B’yi öldürmek kastıyla ateş etse fakat isabet ettiremezse bunun üzerine B silahına davranıp tek el ateş etse ve Ayı etkisiz hale getirse daha sonra bununla yetinmeyip yanına giderek birkaç el daha ateş ederek A’yı öldürse bu durum sınırı aşma anlamına gelir ve kasten adam öldürmeye girer.

b.          Sınırın Taksirle Aşılması: Örneğin fail tek el ateş edeceği yerde birkaç el ateş etse, başka bir şekilde saldırıyı önleyebilecekken ateşli silah kullansa sınırı taksirle aşmış olur. Bu edenle gerçekten aşma genellikle konuda, aracın seçiminde ya da aracı kullanımında olur.

eğer sınır korku, panik ya da heyecan gibi nedenlerle aşılırsa bu durumda failin kusur yeteneğinin kalktığı söylenmelidir.

d.          Hukuka Uygunluk sebeplerinde hata ve sınırın aşılması: Bu durum Taksir (kusurluluk ) bölümünde incelenecektir.