13. SUÇLULARIN ÇOKLUĞU: FAİLLİK VE İŞTİRAK

Kanun suç tipini ihlal eden kişiyi fail olarak kabul eder.  Ancak bazen suç tipleri birden fazla kişi tarafından birlikte hareket etmek suretiyle ihlal edilmiş olabilir.  Kanunun suç saydığı bir fiili birden çok kişinin birlikte islemesine suça iştirak denmektedir.

Bazı suçlar ise ancak birden fazla kişiyle işlenebilir. Bu suçlara çok failli suçlar adı verilir. Örneğin ihaleye fesat karıştırma, rüşvet verme

a.      Suçun kanuni tanımında failin bir den fazla olacağı öngörülmelidir.

b.      Faillerin her birinin hareketi bulunmalıdır.

c.      Faillerden her biri fail sıfatıyla hareket etmeli ve bu hareketleri kanunda suçun unsuru olarak açıklanmış
olmalı.  Bununla birlikte tefecilik suçunda birden çok failin varlığı gerekli olmakla birlikte sadece tefecilik
yapan cezalandırılır.  Çünkü TCK. m.241’de tefecilik” Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi” olarak tanımlanmaktadır.

I. Suça katılanların sorumluluğu konusunda sistemler Bu konuda üç sistem bulunmaktadır:

a. Eşitlik sisteminde suçun meydana gelmesine katkıda bulunan her fail o suç için öngörülen aynı cezaya çarptırılır.

b.İkilik sistemde suça iştirak edenler suçun oluşumuna olan katkıları oranında cezaya çarptırılır. Bu durumda suçun oluşumuna birinci derecede katkıda bulunanlar aslı fail, ikinci derecede katkıda bulunanlar fer’i fail olarak adlandırılır.

c.Cezanın faile göre belirlenmesi sisteminde her faile kendi kötülüğü oranında ceza verilir. Failin suçun oluşmasına olan katkısı göz önünde bulundurulmaz. Yeni TCK’ da ikilik sistem ile cezanın faile göre belirlenmesi sistemi karma olarak kullanılmaktadır

5237 sayılı TCK’ya göre “suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak sorumlu olur “ denilmektedir.

Bu nedenle fiilin birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak kabul edilir. TCK’ da faillik kavramının anlamı, “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak sorumlu olur.” Şeklinde verilmektedir.

Bir suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesinde kişilerin bu fiili bizzat gerçekleştirmiş olmaları önemlidir.  Bu duruma Doğrudan Faillik denilir.  Örneğin mağdura birlikte bıçak darbesi vurulması, çalınan malın birlikte taşınması gibi.  Bu durumda suç için şu olasılıklar bulunur;

a. Suç tipindeki hareketleri birden fazla kişi birbirinden habersiz yapabilir bu duruma “yan faillik ” denilir.  Örneğin A ve B birbirinden habersiz C’ye zehir verir.

b.Suç tipindeki hareket birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilebilir.Buna “müşterek
faillik” denilir. Suçun bir kısmı bir fail diğer bir kısmının ise başka fail tarafından işlenmesi sonucu değiştirmez burada önemli olan suçu birlikte gerçekleştirme iradesidir. Örneğin kalpazanlık suçu gibi.

Fiili doğrudan doğruya işleyen kişi ya da kişilerin yanı sıra suça dolaylı olarak iştirak edenler fer’i fail olarak adlandırılır.  Yine fer’i olarak nitelenen hareketler suçun oluşmasında oldukça etkili rol oynuyorsa buna zorunlu fer’i fail denir ki bu suçlular asli failler gibi cezalandırılırlar.

Burada kriter fer’’i hareketin ya da fail’in eyleminin bulunmaması durumunda suçun oluşamaz olmasıdır.  Örneğin kendisine pusu kurulan kişiyi pusuya getiren, öldürülen kişinin kullandığı otomobili takip edip önünü keserek yakalanmasını ve öldürülmesini sağlayan kişi zorunlu fer’i faildir.

Sonuç olarak suçu birlikte işleyenlerden her biri suçun failidir.  Burada önemli olan ise suçun aynı zamanda  işlenmesi ve yardımın suçun oluşmasına olan katkısıdır.  Örneğin; A, B’ye çarpıp dikkatini dağıtır, C cüzdanını çalar veya A, B’nın kollarından tutar C’de yumruk atar ya da ırzına geçer vs.

Birlikte fail olmak için mutlaka maddi bir katılım şart değildir.  Suça azmettirmenin de birlikte faillik olduğu söylenebilir. Birlikte faillikte objektif ve sübjektif iki unsurun bir arada bulunması gerekir.

a.    Objektif unsur: Fiilin birlikte icra edilmesi, burada şeriklerin fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmaları ve suçun icrasında üstlendikleri roller önem kazanır.

b.    Sübjektif unsur: Birlikte suç işleme kararı

 Bu tanımda yer alan failliğe dolayısıyla faillik denilir.  Suçun işlenmesinde başkasını araç olarak kullanan kişi fail gibi sorumlu tutulur.  Yalnız bir hayvanı ya da doğa kuvvetini suç işlemek için kullanan kişi dolayısıyla değil doğrudan fail sayılır.  Dolayısıyla failliğe örnek verecek olursak ; 8 yaşında bir çocuğun annesini öldürmeye azmettirilmesi, akıl hastasının eline silah verilerek başkasına saldırılması.

Azmettirme ile dolayısıyla faillik arasında şöyle bir fark vardır.

a.Azmettirmede suça azmettirenle birlikte suçu işleyende cezalandırılır. Dolayısıyla faillikte suçta kullanılan kişi cezalandırılmaz.

b. Azmettirilen özgür iradesiyle hareket ederken dolayısıyla faillikte  kişi suçta kullanıldığını bilmez.

c. Azmettirilen suçu azmettiren adına işlediğini bilir diğerinde kişi fiili kendisi için işlediğini düşünmektedir.

MADDE 38. – (1) Başkasını suç islemeye azmettiren kişi, islenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme halinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi halinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3)Azmettirenin belli olmaması halinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer
suç ortagı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibes yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbes yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diger hallerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir.

Bu maddeler kapsamında 0-12 yaş grubunda bulunanlar bir sçta kullanılmak üzere azmettirilmişse dolayısıyla faillik, 18 yaş grubundaki çocuklar suça azmettirilmişse azmettirme hükümleri uygulanmaktadır.

a.     Objektif koşul,”nedensellik”: İştirakten söz edilebilmesi için suça birden çok kişinin katılmış olması lazımdır. Bu katılım maddi ya da manevi olabilir.  Faillerin yaptıkları hareketler farklı nitelikte olabilir, ayrıca suçun oluşumuna önemli bir katkıda bulunması da şart değildir.  Şeriklerin eylemleri ile sonuç
arasında bir nedensellik bağı bulunması yeterlidir.  Yani bu katkı olmadan sonuç gerçekleşmeyecek
ya da gerçekleştiği şekilde oluşmayacaksa bu eylemlerin nedenselliğini oluşturur.

b.     Sübjektif koşul “İştirak iradesi”: nedensel değer taşıyan bir harekete katılan kişi suça katılma iradesi ile hareket etmediği sürece şerik sayılmaz.  Örneğin F’ye altınları laması için evin kapısının anahtarını veren hizmetçi H, F’ye direnmesi nedeniyle  ev sahibinin öldürülmesi olayında ev sahibinin bıçaklanması fiiline katılmış sayılmaz.

Ancak katılanın tüm ayrıntıları bilerek suça katılması şart değildir. Katılanın neye katıldığını bilmesi yeterlidir.

İştirakin varlığı için icra hareketine başlanan suçun tüm şerikler için aynı olması gerekir. Yani
fail bütün suça katılanlar bakımından aynı olan bir suçu işlemiş olmalıdır. Buna iştirakte bağlılık kuralı denilir.

MADDE 40. – (1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun islenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini  taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.

 Bu maddede yer alan dikkat çekici bir husus Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılmasıdır.  Örneğin bir milletvekili ile suç işleyen A eğer koşulları oluşmuşsa milletvekili dokunulmazlıktan dolayı cezalandırılmazken A cezalandırılır.

Cezayı etkileyen ağırlatıcı ya da hafifletici nedenlerin ise cezalandırma üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Sadece sonucu ağırlaştırırcı ya da hafifletici olarak etkiler.  Bu nedenle suç konusunda hafifletici ya da ağırlaştırıcı nedenler tüm şerikler tarafından bilinse de bilinmese de herkese verilecek cezayı ağırlaştırmaya ya da
hafifleştirmeye devam eder.

İştirak kurallarının uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması şart değildir. İcra hareketlerine başlanmış olması gerekli ve yeterlidir.

Bununla birlikte işlenen suçun tüm failler için aynı olmasını gerektiren bağlılık kuralı gereğince  kastedilenden başka suçun işlenmiş olması durumunda çeşitli olasılıklar ortay çıkar.

a. Fail suçu işlememişse bu durumda suça katılanlar bu suç sebebiyle cezalandırılamazlar.  Bu
durumda şeriklerin suç işleme yönündeki iradelerinin de cezasız kalması gibi bir sonuç ortaya çıkar.  Bu mahzuru
ortadan kaldırmak için diğer kanun maddelerinden yararlanılabilir. Örneğin TCK m.214.

b.Failin işlediği suçun iştirak iradesinden daha ağır ya da hafif olması durumunda sorumluluğun sınırını iştirak kastı belirler. Örneğin basit müessir fiil suçuna iştirak etmiş ancak daha ağırı gerçekleşmişse bu durumda diğer şeriklerinde meydana gelen ağır neticeden sorumlu oldukları kabul edilir.  Bunun tek istisnası asli
failin suçunun tamamen farklı olmasıdır. Örneğin asli fail hırsızlık amacıyla ece girmişken içerdeki kadına tecavüz ederse.

İşlenen suçun kastedilenden daha hafif olmasında da  işlenen suçun nitelik bakımından aynı olmasına dikkat edilir.  Örneğin yaralama suçuna azmettirmede yaralamanın basit nitelikli gerçekleşmesi gibi.

Azmettirme kişiye suç işleme kararı verdirerek suç işlenmesine sebep olmaktır. Azmettiren işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.  Bura da kriter şu olmalıdır. Azmettirme olmasaydı suç işlenmeyecekti.Ancak bunun için suç işleyenin irtikap eylemine başlamış olması gerekir.

Azmettirme bakımından azmettirmede kullanılan araç önemli değildir.

Azmettirmek dolayısıyla faillikten farklıdır.

Azmettirilene bir çıkar vaad edilmesi azmettirmeyi ortadan kaldırmaz.

a.  Azmettirmede ağırlatıcı sebepler: Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça
azmettirme halinde azmettirenin cezası artırılır.  Örneğin babanın 19 yaşında üniversite öğrencisi oğlunu, yoldan çıktığı iddiasıyla annesini öldürmeye azmettirmesi gibi.

b.  Muhbir suç ortaklığı: Azmettirenin belli olmaması halinde kim olduğunu ortaya çıkartan failin ya da diğer suç ortaklarının cezası indirilebilir.  Bu karar fail ya da suç ortakları arasında bir çatışmadan yararlanılabileceği düşüncesi yer almaktadır.  Bu konuda mutlak indirim öngörülmemiş olup
hakimin takdir yetkisine bağlanmıştır.  Ayrıca bu durum etkin pişmanlık  olarak da değerlendirilebilir.
Fakat azmettirenin isim olarak belirlenmesi yeterli değildir fiil ile olan bağlantısının da ortaya konulması gereklidir.

MADDE 39. – (1) Suçun islenmesine yardım eden kişiye, islenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbes yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbes yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hallerde kisi islenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu
olur:

a) Suç islemeye teşvik etmek veya suç isleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin islenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl isleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin islenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun islenmesinden önce veya islenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.

Yardım etme maddi veya manevi nitelikte olabilir.

Yardım edenin cezası yasanın öngördüğü oranlarda indirilir.

Azmettirme ile teşvik etmek birbirinden farklıdır.  Teşvikte mevcut ama ortaya çıkmamış bir suç düşüncesi uyandırılmaktadır ve teşvikte kararı veren failin kendisidir.  Örneğin “ Adam olsan getirdiğin silahı kullanırdın.  Ne duruyordun silahını kullansana!”  şeklindeki söz şuç işlemeye teşviktir.

“Helal olsun sana ben olsam bende öldürürdüm. Gel seni alnından bir öpeyim” şeklindeki söz suç işleme kararını güçlendirmek olarak nitelenmelidir.

Suç işlemeden önce faile örneğin hapishanede bakılacağının söylenmesi suç işlenmesi bağlamında yapılmış vaat olarak değerlendirilir.  Suçun nasıl işleneceğini de göstermek yada suç işlenmesinde kullanılacak araçları sağlamak da  teşvik kapsamına girer.

Ancak belli bir sıfata veya niteliğe sahip kişiler tarafından işlenebilen suçlara özgü suçlar denilir.  Örneğin kadın olmak ya da kamu görevlisi olmak gibi.  Zimmet suçunun faili ancak kamu görevlisi olabilir. Çocuk düşürme fiilinin sorumlusu ancak bir kadın olabilir.  Özel faillik niteliği taşımayan kişiler özgü suçlara iştirak etmeleri halinde ancak azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu olur.  Fakat
bunun için şerliklerin failin kamu görevlisi olduğunu bilmesi gerekir.

Özgü suçlarda failin gönüllü vaz geçmesi halinde şeriklerin sorumluluğu icra hareketi
başlamış olduğu için devam eder.   Fakat vazgeçen şahsın bu tutumu geri dönüşü nedeniyle ödüllendirilir yani cezalandırılmaz.

Yardım edenin gönüllü vaz geçmesi için sadece karar verip geri çekilmesi yetmez
örneğin hırsızlığa yardım için merdiven getiren kişinin gönüllü vaz geçerek geri dönmesi yeterli olmaz getirdiği merdiveni de geri götürmesi gerekir.  Yani şerikin icra hareketinin tamamlanmasına engel olması esastır.  Örneğin anahtar veren şerik anahtarı geri alamazsa da alarma basması gibi.

Azmettirenin gönüllü vaz geçmesi ise sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.  Bunun için azmettiren
azmettirdiği kişiyi kararından vaz geçirmesi veya tüm çabasına karşın başarılı olamazsa yetkililere haber vererek fiilin tamamlanmasına engel olması gerekir.

Yasa koyucu bir fiili suç haline getirmekle aslında bir hukuki menfaati korur.  İşlenen suçta tek eylemle birden fazla hukuki yararın ya da farklı eylemlerle aynı hukuki yararın ihlal edilmiş olması suçlarda içtima olarak tanımlanır.

Birden fazla eylemle birden fazla hukuki yararın ihlal edilmesi durumu ortada birden fazla suç bulunduğundan gerçek içtima’ı ortaya çıkartır.  Örneğin ırzına geçilen kişinin daha sonra öldürülmesi gibi.

Bir suçun diğer bir suçun unsuru yada ağırlaştırıcı nedeni olması durumuna bileşik (mürekkep) suç denilir.
Yani bileşik suç iki ayrı suçtan oluşur.  Bu durumda kural olarak her suça ayrı ayrı ceza verilir.

Örneğin yağma suçunda cebir ve tehdit suçu hırsızlık suçunun unsurudur ve iki suç bağımsız bir suç tipinde birleşmiştir.  Bileşik suçta bir suç diğer suçun unsuru ya da ağırlatıcı nedeni olmalıdır.  Örneğin ırza geçme suçunu
işlemek için bir eve girmek, altınları almak için adam öldürmek gibi eylemler bileşik suç sayılmaz ayrı ayrı değerlendirilir. Aynı şekilde bir suçu gizlemek için işlenen başka bir suçta bileşik suç sayılmaz. Örneğin tecavüze uğrayanın öldürülmesi gibi.

Bir suç vesilesiyle başka bir suçu işlemekte bileşik suç sayılmaz örneğin sarhoş failin devlet başkanına küfür etmesi gibi.

MADDE 43. – (1) Bir suç isleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kisiye karsı aynı suçun birden fazla islenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel sekli ile daha agır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.

(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karsı tek bir fiille islenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.

(3)       Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.

Zincirleme suçu mütemadi (kesintisiz) suç tan ayıran en önemli özellik zincirleme suçta birbirini takip eden birden fazla suç vardır. Mütemadi suçta ise tek bir suç var fakat etkisi bir süre devam eder.

Zincirleme suç itiyadı suçtan da farklıdır.  Çünkü itiyadı suçta tek suçun tekrarlanması vardır zincirleme suçta her suç birbirinden bağımsız biçimde fakat arka arkaya meydana gelir.

Şu hallerde zincirleme bulunmaz;

Hareketin teselsül etmesinin aranması suçun niteliğinin bir gereği ise bir den çok değil tek bir suç vardır.  Ör. Cinsel taciz gibi. Tek borç için bir kişiye karşı iki ayrı tarihli karşılıksız çeki aynı anda düzenleyip vermek suretiyle dolandırmak.

İki sanığın iki jandarma erine aynı anda aktif mukavemet göstermesi.

Birden çok bıçak darbesi ya da silahın birden çok ateşlenmesi

Suçların tümü ya da bir kısmı şikayete tabi ise  bunların zincirleme suç bakımından göz önünde tutulması için şikayet şartı gerçekleşmiş olmalıdır.

Suçlardan biri affa uğramış veya şikayete bağlı olup da şikayet edilmemiş ise bu suç zincirleme suça dahil olmaz.

Fikri içtima ile zincirleme suç birbirinden farklıdır  zincirleme suçta aynı suç birden fazla işlenir dolayısıyla aynı suça yönelik birden fazla fiil vardır. Buna karşılık fikri içtimada tek bir fiil ile birden fazla suç işlenir.  Yani fiilin tekliğiyle birlikte tek neticeyi istemeye yönelik düşüncede de teklik vardır. Bu nedenle fikri içtimada içtima eden şey düşüncedir.

Koşulları; tek bir fiil olmalı ama birden fazla farklı suç oluşmalıdır.

Örneğin alkol testi yapmak isteyen polise yumruk vurularak itilmesi (görevini yapan memura direnme+kasten yaralama), camları kapalı araba içinde oturan adama ateş ederek  öldürme (mala zarar verme+ kasten adam öldürme), alkollü araç kullanırken kaza yaparak birisinin ölümüne neden olma (trafik güvenliğini tehlikeye sokma+taksirle adam öldürme).

Birden fazla ceza kanunundan ya da aynı kanunda yer alan birden fazla ceza normundan birinin uygulanması diğerini gereksiz kılıyorsa görüşüşte içtima yani  yasaların tekliğinden söz edilir.

Görünüşte içtima üç şekilde karşımıza çıkar.

1.    Özel-genel norm ilişkisi: iki norm arasında özel-genel norm ilişkisi varsa özel norm üstün tutulur.  Genel ve özel kanun arasındaki ilişkiye örnek olarak örneğin mala zarar verme  ve 5816 sayılı Atatürk aleyhine işlenen
suçlar hakkındaki kanun.

2.    Tüketen tüketilen ilişkisi:  Normlardan biri diğerinin haksızlık içeriğini de kapsamına almak suretiyle onu tüketir.  Örneğin kapının kırılması suretiyle girilen evde hırsızlık yapılması.  Burada konut dokunulmazlığını ihlal mala zarar verme suçları nitelikli hırsızlık normunun arkasına itilir.

3.    Asli-tali norm ilişkisi: Bir norm sadece diğer bir norm uygulanmadığı sürece uygulanabilir hale geliyorsa ikincil ya da talidir. Tali normların çoğu boşlukları tamamlama görevine sahiptir.

MADDE 245. – (1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası
olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya baskasına yarar saglayan kisi, fiil daha agır cezayı gerektiren baska bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.